החלטה בתיק בש"א 5425/07

לפני בקשה למינוי בורר מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968 (להלן: " חוק הבוררות").

רקע עובדתי

1.         המשיב 2 הינו מבעלי המניות ומנהלה של שלגר הנדסה ואחזקות בע"מ (להלן: " גפניאל"). מר דוד אפרתי הינו מבעלי המניות של מפעלות ס.ש.ד.א בע"מ (להלן: " מפעלות"). שתי החברות הללו מחזיקות במניותיה של המשיבה 1 (להלן: " מבני גאיה"). שלמה קדוש הוא מבעלי המניות ומנהלה של המבקשת (להלן: " קדוש"). המשיבה 4 (להלן: " גאיה-קו") הוקמה לצורך מיזם משותף, על-ידי מבני גאיה והמבקשת, ועל-כך להלן.

2.         ביום 17.1.2001 נחתם הסכם בין מבני גאיה, המבקשת וגאיה-קו (מצורף כנספח ה' לבקשה). מטרת ההסכם היתה להסדיר את היחסים בין הצדדים לשם רכישת מתחמי-נדל"ן שונים לצורך בניית יחידות נופש ומגורים ומכירתם באלקדסה אשר בדרום ספרד (להלן: " ההסכם הראשון"; " הפרוייקט" בהתאמה). יצויין, כי גפניאל וקדוש התחייבו באופן אישי לפעול בהתאם להסכם.

מהסכם זה עולה, כי גאיה-קו (המייצגת את מבני גאיה והמבקשת) תתאגד יחד עם המשיבה 3 (להלן: " חברת לזניק"), אשר המשיב 5 (להלן: " לזניק") הוא מנהלה ומבעלי-מניותיה, במסגרת של חברת ש.ר.ד-קו החזקות בע"מ (להלן: " ש.ר.ד"), ו- ש.ר.ד תתאגד ביחד עם חברתMEG HOLDINGS A.P.S (להלן: " החברה הדנית") במסגרת חברה משותפת בשםVENTURE ALLIANCE B.V.I.O (להלן: " החברה ההולנדית"). ש.ר.ד והחברה הדנית יסדו חברה נוספת בשם ALLEERTON HOLDINGS S.L. (להלן: " החברה הספרדית") אשר מניותיה מוחזקות בידי החברה ההולנדית. החברה הספרדית היא זו שלמעשה הוציאה לפועל את הפרוייקט.

3.         ביום 1.2.2001 נחתם הסכם נוסף, אשר לכאורה בא להחליף את ההסכם הראשון, בין החברה הדנית, גאיה-קו וחברת לזניק. יצויין, כי העותק של ההסכם אשר צורף לבקשה (נספח ו') אינו נושא את חתימתה של החברה הדנית (מצורף כנספח ו' לבקשה ; להלן: " ההסכם השני").

4.         לאחר החתימה על שני הסכמים אלו (להלן: " הסכמי הייזום"), נחתמו מספר כתבי-הבנות, במסגרתם הסדירו הצדדים את שיעורי ההשקעות, הוסיפו מתחם למיזם והסדירו ליווי פיננסי וערבויות (להלן: " כתבי ההבנות"). כתב ההבנות הראשון (אינו נושא תאריך) נחתם בין מבני-גאיה וגפניאל מצד אחד לבין קד-קו ושלמה קדוש מצד שני (צורף כנספח ז' 1 לבקשה). כתבי ההבנות השני (אינו נושא תאריך) והשלישי (27.2.2001) נחתמו בין קדוש וגפניאל מצד אחד לבין לזניק ו/או מי מטעמם מצד שני (מצורף כנספחים ז1 - ז2).

5.         ביום 1.4.2002 נחתמה תוספת להסכם השני, בין גאיה-קו ו/או מי מטעמו לבין חברת לזניק ו/או מי מטעמו, במסגרתה שונה מבנה האחזקות. החברה ההולנדית רכשה את מניותיה, אשר הוחזקו בידי החברה הדנית, ומכרה אותן לשותפי המיזם דרך חברות אחרות המצויות בשליטתן (ראה נספחים ח' ו- ט' המצורפים לבקשה, נספח ב' לתשובת המבקשת).

6.         מר אייל דייסי מונה למנהל הפרוייקט, ומר פייר אלבז הועסק כאיש קשר בין החברה הספרדית לבין הרשויות הספרדיות.

7.         לאחר סיום הפרוייקט, ביום 4.3.2004 נערך הסכם מכר, במסגרתו מכרה המבקשת את כל מניותיה בחברת גאיה-קו, והמחתה את כל זכויותיה וחובותיה לחברת ריזו בע"מ (להלן: " חברת ריזו"), אשר לזניק הינו מבעלי-מניותיה. יצויין, כי לזניק ערב בערבות אישית להסכם זה (מצורף כנספח יא לבקשה ; להלן: " הסכם המכר").

8.         אם נפשט, ניתן לומר כי קדוש, גפניאל ולזניק חברו יחדיו (להלן: " היזמים"), באמצעות חברות שונות, לחברה הדנית, במטרה להקים פרוייקט משותף בדרום ספרד. היזמים והחברה הדנית הקימו את החברה הספרדית, על-מנת שזו תוציא לפועל את הפרוייקט. באפריל 2002 החברה הדנית פרשה מן הפרוייקט, כשחלקה בפרוייקט הועבר לשאר הצדדים באמצעות חברות שונות. במרץ 2004 פרשו מן הפרוייקט קדוש והחברה שבבעלותו, וכעולה מכתבי הטענות, כך גם גפניאל והחברה שבבעלותו, ונותרו רק לזניק וחברת ריזו.

טענות המבקשת

9.         המבקשת טוענת, כי על בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו הנתונה לו מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות, ולמנות בורר בינה לבין המשיבים, בהתאם לסעיף 14 להסכם הראשון וסעיף 13 להסכם השני (להלן: " הסכמי הייזום"). על-פי הסעיפים הנ"ל להסכמי הייזום, היא מבקשת למנות כבורר את עורך-דין ארנון גיצלטר או, לחילופין, את עורך-דין יהודה רווה או, לחילופי חילופין, כל בורר אחר, לפי שיקול דעתו של בית המשפט. לטענתה, אמנם לפי הסעיפים הנ"ל יש לפנות תחילה לניסיון גישור בפני עורך-דין דוד אפרתי, אך הוא, כאמור, בעל-מניות במפעלות המחזיקה במניותיה של מבני גאיה, דבר היוצר, לטענת המבקשת, ניגוד עניינים, המייתר את ניסיון הגישור.

10.        המחלוקת העיקרית נסובה על הפרתו של סעיף 9 להסכמי הייזום. לטענתה, במסגרת מספר ישיבות שהתקיימו בין היזמים, סוכם כי מתחם נדל"ן LA LINEA 2 (להלן: " המתחם") יירכש על-ידם (ראה נספחים י1 - י3 המצורפים לבקשה). לשם רכישה זו הועסקו דייסי ואלבז. לטענת המבקשת, היא סברה לתומה, בהסתמכה על מצגי המשיבים, כי לא עלה בידי השותפים לרכוש מתחם זה, ומכיוון שהפרוייקט נגמר, הניחה שהמיזם אינו רווחי יותר, ועל-כן היא מכרה את כל אחזקותיה והמחתה את זכויותיה לחברת ריזו. אלא שלאחרונה גילתה כי מתחם זה אכן נרכש ונמכר ברווח על-ידי המשיבים, ואותו רווח הועלם מידיעתה של המבקשת, בניגוד להוראת סעיף 9 להסכמי הייזום. כמו-כן, לטענתה, הרכישה שולמה מכספי קבוצת החברות.

11.        המבקשת טוענת, כי יש לצרף לבוררות את גפניאל, לפי שהוא התחייב אישית בהסכם הראשון, וכן את לזניק, לפי שהוא היה צד באופן אישי לכתבי ההבנות שנחתמו בין הצדדים. זאת ועוד, לטענתה, יש לצרפם אישית לבוררות, עקב חומרת הטענות נגדם בעניין כריתת הסכם המכר העולות כדי מירמה, מצג שווא, הפרת חובת אמונים והפרת ההסכם השני.

תגובת מבני גאיה וגפניאל (יחדיו: "מבני גאיה")

12.        מבני גאיה טוענים, כי יש לדחות בקשה זו על הסף, מאחר שאין תניית בוררות תקיפה בינם לבין המבקשת. ראשית, משום שבקשה זו נסמכת על סעיף 13 שבהסכם השני, שלא המבקשת ולא מבני גאיה הם צד לו. העובדה כי המבקשת ומבני גאיה הינם בעלי-מניות בגאיה-קו אינה מספיקה כדי לעשותם צד להסכם. שנית, על-פי האמור בסעיף 10 להסכם המכר, ההסכם הראשון, כתבי ההבנות והפרוטוקולים הקשורים במיזם - בטלים, ועל-פי סעיף 3.12 להסכם המכר, לא יעשה כל שימוש במסמכים הנוגעים לעיסקת החברה הספרדית. בהתאם לכך, לטענת מבני גאיה, אסור היה למבקשת לצרף או לסמוך על הפרוטוקולים אשר צורפו כנספח י' לבקשה זו. בנוסף, במעמד חתימת הסכם המכר, המבקשת אף חתמה על מכתבי-ויתור ושחרור (Release), בין היתר, כלפי משיבים 1 ו- 2, בהם היא התחייבה כי לא יהיו לה כל טענות, בין במישרין ובין בעקיפין. יתרה מכך, על-פי סעיף 4.10 להסכם המכר, המבקשת המחתה את זכויותיה וחובותיה בהסכמי הייזום לחברת ריזו. מכיוון שכך, כל עוד הסכם המכר תקף, אין כל יריבות בין המבקשת לבין מבני גאיה.

13.        עוד טוענים מבני גאיה, כי על-מנת שהליך הבוררות ינוהל כדבעי, יש לצרף אליו צדדים רבים, ביניהם: קדוש, החברות הזרות שהיו מעורבות בפרוייקט, מר דייסי, מר אלבז, חברת ריזו. מכיוון שכל הצדדים הללו לא צורפו, וחלקם אף לא יכולים להצטרף, לפי שאינם צד להסכם הבוררות, יש לדחות את הבקשה.

14.        מבני גאיה מוסיפים וטוענים, כי ממילא הכרעתו של הבורר, אם ימונה, תהיה בלתי-יעילה, היות שאין בסמכותו לדון בתוקפו של הסכם המכר, אשר, כאמור, ביטל את ההסכם הראשון, ואף אם ימצא כי הצדק עם המבקשת, הוא אינו מוסמך לחייב את החברות הזרות, שאינן צד לבוררות, להעביר סכומים כלשהם למבקשת.

15.        לטענת מבני גאיה, לפי ההלכה הפסוקה, היכן שמועלית טענת תרמית בפני בית-משפט, זכאי הצד המואשם לטהר את שמו בבית-משפט ולא בבוררות. כשם שההכפשה נעשית קבל עם ועדה, אף האפשרות להגנה על שמם הטוב צריכה להיות בפומבי, ולא בחדרי-חדרים, כפי שקיים בהליך הבוררות.